游故宫、登长城、吃北京烤鸭几乎已经成了北京旅游的必备项目，可是，有多少人知道那烤炉里转着的鸭子基本上来自于英国呢？

　　你是否相信少林武僧出国表演不能以“少林”的名义？你是否想过谁在享受我们的古典名著创造的商业价值？你是否清楚中药专利为谁带来利益？你是否知道久负盛名的北京烤鸭烤的不是北京的鸭？

　　南京环境科学研究所研究员薛达元：我们的文化遗产和生物资源面临一个亟待解决的问题，他们创造的利益如何分配？

　　薛达元：社会进入知识经济，什么都与利益相关。

　　无法面对的遗产

　　20多年前，电影《少林寺》风靡全中国，人们开始走进这个有着1500多年历史的古刹，作为中国传统文化代表之一的少林功夫也渐渐闻名于世界。然而，人们也嗅出了他的商业价值，全球有十几个国家的企业和团体注册了各种“少林”商标一百多项。以至少林武僧想要走出国门进行武术表演，需要征求商标所有者的同意。

　　河南少林实业发展有限公司总经理钱大梁：我们考察场地的时候，一群人冲进来，哇里哇啦地喊，是韩语，我们叫当地人去询问一下，一问他们说，少林商标在韩国是我们的权利，我们注册的商标，你们不能用。

　　这些被很多玩家热烈追捧的网络游戏，脱胎于我国的古典名著。他们的开发商是一些日本公司。而这些日本公司曾向我国商标局提出申请，将《三国志》、《西游记》、《水浒传》注册为他们的游戏商标。

　　薛达元：国际上这些年利用别国文化遗产创造商业价值的程度。是否是一个法律难点？国际社会没有约束。国内商标法也没有相关规定。

　　廖俊铭：经济目的，打压竞争对手。

　　如果古典名著被注册为某一家企业的游戏商标，那么，其他的游戏开发者哪怕是中国企业想再用这些大家耳熟能详的故事为游戏命名，恐怕都要交付高额的费用。此前，日本已经率先在国际上申请了宣纸的专利，而利用我国公开的中医药资料，国外企业大量开发研制中药制品并申请专利的多不胜数。十多年前，做藏药的雷菊芳就听一家日企负责人说过这样的话。

　　雷菊芳：他说中药对他已无秘密可言。然后他说，藏药他们还没有，但是，在他的办公室我看到了，几乎跟我收集的素材、资料一样多。

　　中医专家陈文伯：日本叫救心丹，就是我们的六神丸。就可能方子漏了，人家参观访问的，人家把这个六神丸变成救心丹了，世界畅销。

　　仅在2003年，我国中药总出口额达到7亿人民币，却还比不上日本救心丹这一个品种的销售额。而相对于传统文化的商业利用，生物遗传资源带来的巨大利益，更是难以察觉的秘密。

　　游故宫、登长城、吃北京烤鸭几乎已经成了北京旅游的必备项目，可是，有多少人知道那烤炉里转着的鸭子基本上来自于英国呢？

　　南京环境科学研究所研究员薛达元：中国从明朝开始驯养北京鸭，但由于遗传资源的遗失，现在几乎都绝迹了。

　　北京鸭从清朝开始流传到国外，1958年，英国一个饲养北京鸭的农场主为扩大养鸭规模，请了一个专家来做遗传研究，最后，用北京鸭和欧洲鸭杂交，培育出了现在风靡全球的肉鸭品种——樱桃谷鸭。如今，我国每年消费肉鸭十几亿只，其中80%都是引进的樱桃谷鸭。

　　薛达元：我国输出北京鸭的时候没有什么获利，但现在引进樱桃谷鸭却价格不菲。

　　与此对应的现实情况是，我国每年都要花大量的外汇从国外引进畜禽良种。据不完全统计，这几年我国光是种猪引种就耗费外汇1亿多美元。而类似这种利用我国生物基因培育出新品种，反过来占领我国市场的例子比比皆是。

　　这是号称“水果之王”的猕猴桃，100年前，一个新西兰女校长把一棵猕猴桃种子从中国带回了新西兰，当地园艺家据此培育出了第一棵新西兰猕猴桃，给它取名奇异果。100年后的今天，从中国猕猴桃变身而来的奇异果已经成为新西兰第三大出口商品，占世界总产量的三分之一。

　　薛达元：现在，新西兰还在不断搜集我国的野生猕猴桃资源。我国是否能从中获利？

　　吴汉东：中国的生物多样性，在世界上排名第八，是北半球国家生物资源最丰富的国家。但是来讲呢，像包括中国在内的发展中国家，开发这些基因资源，把这些基因资源变成生物技术，变成基因专利，第一缺资金，第二差技术。那么发达国家他就利用这种资金和技术的优势，把人家的基因资源变成自己的经营专利，而忽视发展中国家从中的利益分享，

　　古老的文明大国，慷慨地输出了文化和资源，但我们无私地付出从经济上衡量，为何不仅没有任何回报，甚至还要付出高昂的代价？

　　贵州知识产权局局长：没有相应的法律来规定它怎么去保护自己，怎么去监督别人。

　　非物质文化遗产已经是大家所熟知的词，各地也都热衷于申遗的工作，然而，人们忽略了一点，非物质文化遗产的保护属于行政保护，这些遗产的权利归属和利益分配并没有一个明确的途径。

　　贵州省社科院副研究员李发耀：(行政保护)它规定的是责任义务，没有规定权利，特别是在现在资源配制，文化作为一种资源，传统资源，作为一种在市场当中推动经济发展这个背景下，没有权利的保护是没有目标的保护，

　　川剧变脸，当这项传统而神奇的技艺亮相2004年的春节晚会之后，很快变得家喻户晓。而这种本来用于显示剧中人物喜怒哀乐的技艺，在接下来的几年里，也不断变换着自身的喜怒哀乐。

　　2004年春节刚过，变脸名头正响，川剧艺人们还沉浸在喜悦之中，一个湘剧艺人号称破解了“变脸”之迷，并将演示的照片公之于众。很快，成都也出现标价叫卖变脸技艺的新闻。

　　川剧团办公室主任余洪川：应该是一种得到保护的，不能随便学的一种东西。

　　50年前，陈毅就对川剧演员们说过，该守的秘密要守住，不要装大方教给别人。周总理也曾经提到，变脸是国家机密，不能随便泄露。但如今，在商业化的冲击下，变脸成了一些人牟利的工具。川剧团尝试阻止这些行为，可是，应该怎样阻止呢？

　　川剧团团长陈智林：这是四川几代人的心血和汗水，应该是具有知识产权保护的一个特殊艺术。

　　我国现有的知识产权保护法为《著作权法》、《专利法》和《商标法》，川剧团试图将变脸对号入座。

　　余洪川：版权局认为脸谱方面可以申请著作权保护，但在技巧方面，他认为应该是专利的范畴。

　　而四川省专利局则以变脸是一项传统技艺，不符合专利所需的新颖性、实用性和……为由将变脸拒之门外。当川剧团辗转到商标局之时，得到的答案更为简单：变脸作为一种技艺跟商标关系不大，不在商标的保护范围之内。

　　吴汉东：按照现行的知识产权制度的规定，知识产权为私权，这个私权的含义是什么呢？就是知识财产私有。传统的知识，历史的知识(不是私有的)，是不提供保护的。所以人家用中国传统文化的元素进行创造，产生一个新的作品，它可享有版权法，但可以说，中国人要拿钱去买门票，看美国人拍摄的中国传统故事，《花木兰》，它当年的票房收入是25亿美金，那么中国人不可能从中得到任何的利益分享。

　　那么，为什么现代知识产权的构架容不下创造的源头呢？

　　薛达元：原因。传统知识是一个新概念。

　　上世纪90年代，传统知识这个新名词开始出现在联合国文件中，印度等传统知识资源丰富的发展中国家对这个问题十分关注。

　　薛达元：最早提出的是哪国？印度传统知识被无偿占有的事例。为何希望用知识产权体系保护？

　　利益失衡，把这个全新的课题——传统知识的权利保护摆在了国际社会面前。然而，该不该纳入知识产权体系，又该实现怎样的保护呢？

　　2001年，第一届知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间论坛上，出现了这样一幕场景。

　　许超：争论的比较激烈，那么为什么呢？原因很多，我就是说一个最主要的原因，最主要的原因就是在发达国家和发展中国家关于这个利益再分配的问题上，矛盾很尖锐。

　　从2001年到2009年，争吵，已经成为每一次政府间论坛不可避免的一幕。

　　许超：比方说这个遗传资源是吧，遗传资源呢一般来说发展中国家还是占优势的，但是技术上比较差，而技术上比较强的呢是发达国家，那么发达国家利用这个发展中国家的这个遗传资源区开发新的品种，新的技术，是吧，那么产生新的专利，那么发展中国家认为，你可以用，但是第一，你要署明你的这个资源是从哪来的，第二你要把你的收益分配一部分给我们，那么这两个问题都是很实在的，就是跟这个怎么讲，跟金钱关系非常紧密的一个问题。10：00那么发达国家就很不情愿，他们认为这个要有约束力的话那么他们要支付的要多。

　　伴随着人们不休的争论和传统知识保护的艰难尝试，在中国西南的莽莽大山中，一棵创新的种子正慢慢地孕育、发芽。

　　贵州——这个有着50多个民族的省份，因为历史和地理的原因保存了丰富的民族民间文艺、传统医药和生物物种，拥有极为丰富的传统知识，但他的人均GDP却在我国排倒数第一。

　　贵州知产局长：我们已经很落后了，如果我们再按照传统的工业化的模式去走，我们永远跟在别人的后面去走，我们永远没有办法去超越，去跨越，而且这个跟在别人传统工业化的进程是要付出巨大的代价，一方面是工业化发展的不可行，而另一方面则是眼睁睁地看着丰富的传统知识成为他人的财富之源。贵州的民族医药研究者们身边，常常能听说这样的故事。

　　黔东南州民族民间传统医药研究所副主任医师袁涛忠：民族医生一天可能就(挣)几块钱，但他(商家)把这个药，拿去制造的药，卖的这个钱就太可怕了。我知道一种药，它的成本只有几块钱，卖出来多少钱？40元。你说这利润多大，原来持有人根本享受不到这些，他自己的知识，自己的技术带来的效益。

　　而贵州的今天就像是中国在世界格局的一个缩影。如何改变这种状况？

　　贵州知产局长：(我国)原来的几千年的历史，由于没有知识产权制度，他所创造的创新的成果是无偿地奉献出去的，所有的现代知识产权都是在传统知识的基础上创造出来的，在这个传统知识和现代知识之间必须要搭起一座法律制度设计的一个桥梁，让它公平地来分享现在世界所创造的这个财富。

　　2006年2月17日，贵州传统知识的知识产权立法工作宣布启动，这座连接古老和现代的桥梁在人们的争论声中开始搭建第一块砖。

　　李发耀：坦率的说我对立法是诚惶诚恐的，因为我知道传统知识立法它的难度所在，它的难度因为在我们国家搞立法首先是强调上位法，因为传统知识它没有上位法，这是第一个难度，将传统知识纳入知识产权保护，国际上没有约束性条约，国内的争论也一直没有停歇。

　　吴汉东：十九年前的著作权法就提出民间文艺保护由国务院另行规定，到现在是千呼万唤没出来。

　　沈仁干：因为用现代版权这个观念来解决它不好解决，一它不知道这个作者是谁，究竟谁成为这个成立的主体；第二这个版权保护它是有限制的，特别是有时间限制的，这个你都没法解决。第三，它跨地区，不仅跨地区，主要是跨国家，因为一个国家多民族，你比如说蒙古族、朝鲜族、哈萨克族，在我们国家几十个民族，这个东西是你民族共和国的，还是我中华民族共和国的，是你朝鲜的还是中国的？这怎么弄？所以这个问题复杂化就在这个地方。

　　2001年发生的《乌苏里船歌》著作权纠纷，再次证明了主体划分的难题。

　　许超：《乌苏里船歌》，利用了赫哲族人的民歌。可是赫哲族两个乡，一个乡告了郭颂，另一个乡是支持郭颂，那么你到底听谁的？

　　立法？前方山峦叠嶂；放弃？难道继续容忍大量的传统知识的利益不断被侵害吗？

　　吴汉东：应该采取立法的主动性，你率先要通过国内立法给予保护，然后才能够在国际层面上推动这个制度的改革和创新，你自己不保护，人家怎么会主动给予保护？

　　在这样的现实下，贵州怎么才能做好第一个吃螃蟹的人呢？

　　李发耀：知识产权实际上是西方来的，我们用西方的这套权利制度去适用我们传统知识，这背后一个很大的问题就是文化的问题。你怎么去解决？对了，这又是一个制度创新的问题。

　　这是贵州一个普通的苗寨，常常有游人花钱来看表演，村里人想了一个很公平的办法来平衡各人的利益。每个参加演出的人都会领到这样一张卡片，每表演一场就盖一个章，年底按红章的多少分钱。传统知识保护，也许是一个很宏大的命题，而这些传承着苗家文化的人们的内心，因为这一个小小的红章而满足。

　　民间最朴实的做法为立法者们提供着信心，结合贵州的实际情况，他们创造性地提出以社区作为权利主体的构想。

　　李发耀：苗族、布依族、侗族，贵州这些民族它有很多很多这种社区，他的那种以村寨、以自然的村寨为单位开发它的传统知识利用保护，这是一个特色。

　　而主体的权利该怎么实现？权利发生冲突以后怎么来保护它？贵州的立法者们从联合国的《生物多样性公约》中找到一个思路。

　　贵州知产局长：就是权利所有的原则，知情同意的原则，惠益分享的原则。把它再通过我们明确的法律文本来把它体现出来。

　　然而，这样的做法是否切实可行呢？

　　刘春田：它已经进入公用领域了，人人知道，人人都可以看到，有药典，是吧，我们要把它私权化，这个私权给谁呢？给谁对其他社会成员都是不公平的，如果以国家为代表，那国家谁去主张这个，实现这个权利呢？那如果说它必然要委托一个公司去实现。或者部门，那等于把一个公用的利益交由一个私权来，对其他人，对社会公众都是不公平的。

　　在不断的争议之中，2008年？月，《贵州省传统知识保护条例》在经过十多次修改后，终于被送往贵州省人大。

　　李发耀：我认为这是贵州省在做中国传统知识保护的一个家庭作业，这个作业能否做好，做到一个什么样的程度，应该说这对中国传统知识保护影响很大。要是贵州省的传统知识立法失败，是有可能失败的，失败以后，我想在中国其他省要开展传统知识的立法，我想会比贵州省更难十倍。

　　贵州还在艰难前行，而与此同时，在商业利益的交战中，我们的传统知识继续在冲击中变形。

　　石头寨，是一个布依族世代居住的村落。依山傍水的石头寨，600多年来一直坚守着石头当瓦盖的传统，逐渐成为旅游景点。2005年，有旅游公司进驻，收取40元一张的门票。

　　石头寨居民：没有提成给我们村百分之几呀这样的，他收多少就要多少。

　　游人们来看的是石头寨人的传统和生活？为什么收益要被别人白白拿走？石头寨人多次跟旅游公司协商未果，找不到保护手段的他们，采取了这样一种极端的方式抗议。

　　石头寨居民：80%的人说，我们修成古老传统的，游客来得更多，公司收入更多，我们村没什么享受，我们随便修吧。

　　于是，我们便看到，石头寨新修葺的房子变成了平顶，不再有人们坚持了600年的石头瓦盖。缺乏法律制度的保护，那些面临着利益侵害的传统知识该如何自处？少林寺的传承人至今只能依靠自己注册的公司，在国内外注册商标，并和那些持有少林商标的外国人一个个地去谈判。

　　钱大梁：很多人搞不清楚，少林寺怎么变成一个公司？不是的，当时没有一个保护自己的手段。

　　而川剧变脸的传承者们，无力阻止变脸技艺的外流，只能看着变脸在国内外的各种舞台频繁上演。

　　川剧表演艺术家王道正：表演粗糙，姿势又不美。目前这种局面怎么控制，谁能控制能了？

　　那些属于国家所有的古典名著，又该怎么避免被人随意利用呢？缺乏有效手段的人们只能利用现行《商标法》的异议申请制度。

　　廖俊铭：2006年3月27日，商标异议期的最后一天，我飞到北京，提出商标异议。

　　然而，三年过去了，一切还是个未知数。

　　廖俊铭：还在排期，没有结果

　　等待，将是多长时间？又会是怎样的结局？我们所能做的，只有等待吗？

　　吴汉东：中国作为一个发展中的大国，理所当然要发出自己声音，也代表广大的发展中国家发出这样一种利益诉求。

·上海大男人，中国纯爷们 09/05/06

·迪拜的未来（3） 09/05/06

·千山万水寻访香格里拉 09/05/06

·增城产业发展与房地产形成良好的互动关系 09/05/05

·当代重庆城市的空间生产与集体记忆 09/05/05

观点网关于本网站版权事宜的声明:

观点网刊载此文不代表同意其说法或描述，仅为客观提供更多信息用。凡本网注明“来源：观点网”字样的所有文字、图片等稿件，版权均属观点网所有，本网站有部分文章是由网友自由上传，对于此类文章本站仅提供交流平台，不为其版权负责。如对稿件内容有疑议，或您发现本网站上有侵犯您的知识产权的文章，请您速来电020-87326901或来函guandian#126.com（发送邮件时请将“#”改为“@”）与观点网联系。